1. INTRODUÇÃO
O aviso prévio proporcional tem previsão no artigo 7º, XXI da Constituição Federal de 1988, mas, não havia sido regulamentado definitivamente desde a sua determinação na Carta Magna.
Deste o ano de 1989, o Projeto de Lei nº 3.941 sobre o assunto estava em trâmite no Congresso Nacional. Após 22 (vinte e dois) anos o referido projeto de lei foi aprovado e convertido na Lei 12.506 de 11 de outubro de 2011 (DOU 13/10/2011).
Todavia, com a vigência da nova legislação, com a aprovação do aviso prévio proporcional, entretanto sem nenhuma regulamentação. Destaca-se que a falta de regulamentação tem causado discussões entre empregadores, empregados e entidades sindicais. O Ministério do Trabalho e Emprego através de sua Secretaria de Relações do Trabalho -SRT posicionou-se de forma orientativa sobre os entendimentos que devem ser aplicados na questão do aviso prévio através da Circular SRT 10 de 27 de outubro de 2011.
2. Aplicabilidade
Consoante apresentando pelo Ministério do Trabalho e Emprego na Circular SRT 10/2011, a Lei 12.506/2011 deve ser aplicada em benefício de todos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos e domésticos.
2.1. Empregado Doméstico
A Circular SRT 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego entende que aplica-se aos domésticos a Lei 12.506/2011 do novo aviso prévio, Conforme determina a Circular 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego o entendimento acima se fundamenta no art. 7o, inciso XXI da Constituição Federal, visto que o referido dispositivo é voltado estritamente em benefício de todos trabalhadores urbanos, rurais, avulsos inclusive os domésticos. Considerando ainda que a doméstica tem direito ao Aviso Prévio, conforme artigo 7º, Parágrafo único da Constituição Federal.
3. Contagem
O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, dependendo do tempo de serviço do empregado o seu contrato de trabalho com a empresa.
Deste modo, todos terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho. Sendo que soma-se mais três dias a cada ano de trabalho completo, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos.
Portanto, o acréscimo de que trata o artigo 1º, parágrafo único da Lei 12.506/2011, somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual de dois anos ao mesmo empregador.
Nesse sentido, a contagem do acréscimo ao tempo de aviso prévio deverá ser calculada, a partir do segundo ano completo da seguinte forma, conforme disposto na tabela abaixo:
| Tempo de Serviço Ano Completo | Aviso Prévio dias |
| Até 02 | 30 |
| 2 | 33 |
| 3 | 36 |
| 4 | 39 |
| 5 | 42 |
| 6 | 45 |
| 7 | 48 |
| 8 | 51 |
| 9 | 54 |
| 10 | 57 |
| 11 | 60 |
| 12 | 63 |
| 13 | 66 |
| 14 | 69 |
| 15 | 72 |
| 16 | 75 |
| 17 | 78 |
| 18 | 81 |
| 19 | 84 |
| 20 | 87 |
| 21 | 90 |
4. FORMAS DE DISPENSA
Há duas formas de dispensa que abrangem o aviso prévio: quando o empregado pede demissão ou quando é dispensado sem justa causa pelo empregador.
4.1. Pedido de Demissão
Conforme orientação da Circular SRT 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego, não é possível a aplicação do conteúdo da Lei 12.506/11 em benefício do empregador. Portanto, não cabe a aplicação da proporcionalidade ao aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador, ou seja, no pedido de demissão. Cabendo somente o disposto no artigo 487 da CLT, com aviso prévio de 30 dias
4.2. Dispensa sem Justa Causa
A Lei 12.506/11 determina que se aplica a disposição desta legislação ao previsto no Capítulo VI do Título IV da CLT portanto abrange o aviso prévio concedido pelo empregador, a nova lei é aplicada tanto ao aviso prévio trabalhado quanto ao aviso prévio indenizado.
5. Aviso Prévio Trabalhado
Cabendo observar ainda que a previsão do artigo 488 da CLT no aviso prévio trabalhado permanece vigente, assim, a disposição se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador a redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso prévio. A lei n.° 12.506/2011 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador no que tange as disposições do artigo 488 da CLT. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante o aviso prévio trabalhado.
Mas, cabe enfatizar que considerando que se trata de aviso prévio trabalhado cabe não há previsão na legislação:
a. se seria aviso prévio trabalhado de 30 dias com redução de 2 horas ou dos 7 dias, com o restante dos dias proporcionais indenizados.
b. ou seriam todos os dias trabalhados, incluindo os proporcionais (30 dias + proporcionalidade) com redução de 2 horas ou os 7 dias.
Desta forma, deve-se verificar com o Ministério do Trabalho e Emprego.
6. Aviso Prévio Indenizado
No caso de empregado que foi dispensado pelo empregador com aviso prévio indenizado, a regra continua a mesma, caso o empregado possua mais dias de aviso prévio, conforme a Lei 12.506/2011, terá direito a estes dias de projeção na CTPS também. Corroborando, neste sentido há a previsão da Orientação Jurisprudencial n.º 82 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho.
Portanto, consoante determina o artigo 17 da Instrução Normativa SRT 15/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS deve ser:
I - na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e
II - na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.
No Termo Rescisão do Contrato de Trabalho-TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.
6.1. Contribuição Previdenciária - INSS
Para o aviso prévio indenizado haverá contribuição previdenciária, nos termos do Decreto 6.727/2009 e Instrução Normativa RFB 925/2009.
6.1.1. Estado do Rio de Janeiro
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, do Estado do Rio de Janeiro aprovou através da Resolução Administrativa n.º 21 de 5 de julho de 2010 a Súmula n.º 7 que estabelece que o salário-de-contribuição não é integrado pelo aviso prévio indenizado, mas tão somente pelas parcelas que remuneram o trabalho efetivamente prestado ou o tempo à disposição do empregador, não servindo de base de incidência de contribuição previdenciária." Portanto, não há incidência de contribuição previdenciária no aviso prévio indenizado no Estado do Rio de Janeiro.
6.1.2.Estado de Goiás
O Tribunal Regional do Trabalho da 18º Região do Estado de Goiás preconiza na Súmula n.º 05 que mesmo após o advento do Decreto nº 6.727/2009, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária. (Resolução Administrativa nº 34/2010, DJE - 11.05.2010, 12.05.2010 e 13.05.2010).
6.2. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS
Há incidência de Fundo e Garantia no aviso prévio indenizado, nos termos do artigo 12, XIX da Instrução Normativa 25/2001 do Ministério do Trabalho e Emprego.
7. Tempo de Serviço
Através do entendimento trazido pelo Ministério do Trabalho no Memo. Circular 10/2011, para cálculo do tempo total de contrato, é a projeção do aviso prévio para todos os fins legais. Nesse sentido, a projeção será devidamente levada em consideração em conformidade com o artigo 487 §1° da CLT e com a Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais -1 n° 367, do TST.
Desta forma, todo o período do aviso prévio é contabilizado para todos os efeitos legais.
7.1. Férias e Décimo Terceiro
Considerando que se o período de todo aviso prévio é contabilizado para todos os efeitos legais, portanto, haverá projeção para pagamento do décimo terceiro e férias, consoante artigo 487 §1º da CLT, Orientação Jurisprudencial 367 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho.
8. Data Base
Considerando que o período do aviso prévio entra como tempo de serviço, ademais, considerando que a projeção do aviso prévio na CTPS abrange dentro dos 30 dias que antecede a data–base, nos termos do artigo 9º da Lei nº 7.238/1984. O empregado faz jus ao recebimento da à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal por dispensa antes dos 30 dias que antecedem a data-base.
Corrobora neste sentido, o entendimento emanado na Circular SRT 10/2011 que recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984:
O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Desta forma, mesmo que os avisos prévios de duração superior a trinta dias, caso, por exemplo, de o aviso prévio for de 90 dias, sendo os 30 últimos dias da sua duração os do mês anterior à data-base, é devida a multa de uma remuneração mensal ao trabalhador. O embasamento legal para este entendimento é encontrado: na Súmula n.º 182 TST; nos artigos 487§ 1.º da CLT, 9º da Lei nº 7.238/1984 e artigo 17 da Instrução Normativa 15 de 14 de julho 2010 do Ministério do Trabalho e Emprego.
9. Vigência
A Lei 12.506/2011 determina no seu artigo 2º que a Lei somente entrou em vigor na data de sua publicação. A publicação da lei foi no dia 13 de outubro de 2011, portanto, data que efetivamente suas disposições passaram a vigorar. O aviso prévio concedido antes da publicação da lei permanece sendo de 30 dias conforme artigo 487 da CLT. Não é possível retroagir, tal entendimento foi consolidado também na Circular SRT 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Fundamentação legal: Lei 12.506/2011; Instrução Normativa SRT 15/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego; Circular SRT 10/2011 do Ministério do Trabalho e Emprego; demais citados no texto.
Fundamentação Legal: Todos citados no texto.
ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA
Autora: Juliana Oliveira Nascimento.
